האם מומלץ להתקשר בזיכרון דברים בעיסקה של רכישה / מכירה של דירת מגורים?

עת החלטנו לרכוש או למכור נכס מקרקעין (דירה, בית, מגרש חנות, משרד וכו') לא מעטים המקרים בהם צד לעיסקה ייתנה את ההסכמות שהתגבשו בין הצדדים לה בחתימה פורמלית על מסמך בכתב אשר נהוג לכנותו "זיכרון דברים".

זיכרון הדברים הינו למעשה מסמך קצר ותמציתי עליו חתמו צדדים לעסקה ובו מופיעים התנאים העיקריים והמרכזיים בעיסקה (ובהם: שמות הצדדים, פרטי הנכס, מחיר התמורה, תנאי תשלום, מועד מסירת הנכס, פיצוי מוסכם וכדומה) וזאת במטרה לייתן תוקף מיידי ומחייב לתנאים אלו מבלי שלמי מהצדדים תהא האפשרות לחזור בו מהסכמות אלו.

בפועל, זיכרון דברים נחתם לרוב באחד משני הקשרים אופייניים: כאשר קונה ומוכר מגיעים במהירות להבנות בעל-פה, למשל בסיום סיור בדירה או בפגישה ראשונית עם מתווך, ומעוניינים "לנעול" את התנאים לפני שהצד השני מתחרט או פונה למתעניין אחר; או כאשר אחד הצדדים מבקש ליצור וודאות מהירה בעודו ממתין לליווי משפטי מלא. שתי הסיטואציות הללו נפוצות מאוד בשוק הנדל"ן, ודווקא בשל הלחץ הכרוך בהן נוצרת הנטייה לחתום על מסמך קצר מבלי לבחון לעומק את המשמעויות המשפטיות שלו.

מתי זיכרון דברים הופך למסמך מחייב מבחינה משפטית

בניגוד לתפיסה הרווחת, לפיה זיכרון דברים הוא מעין הצהרת כוונות בלבד שאינה מחייבת, הפסיקה בישראל נוטה להתייחס אליו כאל חוזה מחייב לכל דבר ועניין – וזאת מתי שמתקיימים בו שני תנאים מצטברים:

• מסוימות – המסמך כולל את הפרטים המהותיים של העיסקה, כגון זהות הצדדים, תיאור הנכס, המחיר ותנאי התשלום, באופן שמאפשר לדעת מהי בדיוק ההתקשרות שאליה הסכימו הצדדים.
• גמירות דעת – מלשון המסמך ומנסיבות החתימה עליו עולה כוונה ברורה של הצדדים להתחייב זה כלפי זה כבר בשלב זה, ולא רק להצהיר על כוונה עתידית לנהל משא ומתן.

כאשר שני התנאים הללו מתקיימים, בתי המשפט נוטים לראות בזיכרון הדברים חוזה מכר (או חוזה מכירה) לכל דבר ועניין, גם אם הצדדים מתכננים בהמשך לחתום על הסכם מפורט ומורחב יותר. במילים אחרות – הכותרת "זיכרון דברים" אינה קובעת את מעמדו המשפטי של המסמך; התוכן שלו הוא הקובע.

מבחן הצדדים לבדיקת גמירות הדעת אינו טכני בלבד, אלא נבחן על פי מכלול הנסיבות: האם צוינה תמורה מלאה וסופית או שנרשם כי המחיר "כפוף למשא ומתן נוסף"; האם נקבע מועד מסירה קונקרטי; האם שולם תשלום כלשהו על חשבון התמורה (מקדמה או דמי רצינות) בסמוך לחתימה; והאם נעשה שימוש בביטויים כגון "הסכימו הצדדים" ו"התחייבו" לעומת ביטויים כגון "בכוונת הצדדים" או "בכפוף לחתימה על הסכם מפורט". כל אחד מהפרטים הללו עשוי להטות את הכף לכיוון אחד או אחר, ומשום כך אין תחליף לבחינה משפטית פרטנית של הנוסח שנחתם בפועל, ולא רק של כותרתו.

הסיכונים שבחתימה על זיכרון דברים ללא ליווי משפטי

מהניסיון המצטבר בטיפול בעסקאות מקרקעין, אני ממליץ ללקוחותיי שלא לחתום על זיכרון דברים בטרם התייעצות עם עורך דין העוסק בתחום המקרקעין והנדל"ן, וזאת מהטעמים הבאים:

התחייבות מחייבת בלי הגנות מקובלות

זיכרון דברים "פשוט" נוטה שלא לכלול סעיפים חיוניים שנהוג לכלול בהסכם מכר מסודר – כגון תנאים מתלים, ערבויות והבטחות פיצוי במקרה של הפרה, מנגנון לפתרון מחלוקות, התייחסות לזכויות צד ג' (כגון בנק משכן או שוכר קיים), והתניות לגבי מצב תכנוני ורישומי של הנכס. משום כך, מי שחותם על זיכרון דברים בלבד עלול למצוא עצמו מחויב לעיסקה שלמה בלי שהובטחו לו ההגנות הנהוגות בהסכם מכר תקין.

קושי לחזור בו מהעיסקה

מאחר שבתי המשפט נוטים לאכוף זיכרון דברים כחוזה מחייב, צד שמתחרט על העיסקה – למשל בעקבות גילוי מידע חדש על הנכס או שינוי נסיבות אישיות – עלול לגלות שאין לו דרך פשוטה לסגת ממנה בלי להיחשף לתביעה לאכיפת החוזה או לפיצויים מוסכמים.

היעדר בדיקות מקדמיות טרם החתימה

לחתימה מהירה על זיכרון דברים יש מחיר נוסף: היא נחתמת לרוב לפני שבוצעו הבדיקות המקדמיות המקובלות בעסקת מקרקעין – בדיקת נסח טאבו עדכני, בדיקת מצב תכנוני של הנכס, בדיקת חובות ושעבודים, ובדיקת התאמת הנכס בפועל למה שהוצג. במקרים רבים, ברגע שהצדדים כבר חתמו על מסמך מחייב, קשה יותר לתמרן את התנאים בעקבות ממצא בעייתי שהתגלה בבדיקות, גם אם הממצא מהותי.

ניסוח לא מדויק שיוצר עמימות מסוכנת

מסמכים שנוסחים על ידי הצדדים עצמם, ללא ליווי משפטי, נוטים לכלול ניסוחים כלליים או חסרים בנוגע לנושאים כגון: מצב משפטי-רישומי מדויק של הנכס, אחריות לתיקון ליקויים, התייחסות למיסים ותשלומים החלים על הנכס נכון למועד המכירה, ומנגנון לפתרון מחלוקות עתידיות. עמימות כזו אינה "מתפוגגת" מעצמה – היא הופכת לרוב למוקד מחלוקת בין הצדדים בהמשך הדרך, בדיוק כאשר כבר נוצרה מחויבות משפטית.

היבטי המיסוי הכרוכים בחתימה על זיכרון דברים

היבט מהותי נוסף, שרבים אינם מודעים לו כלל, נוגע למועד החיוב במס. רשות המיסים רואה במועד החתימה על זיכרון הדברים – ולא במועד החתימה על הסכם המכר המפורט, ככל שנחתם מאוחר יותר – כמועד הקובע לצורך דיווח העיסקה ולצורך מרוץ הזמנים לתשלום מס רכישה ומס שבח.

המשמעות המעשית היא שברגע שנחתם זיכרון דברים העונה על תנאי המסוימות וגמירות הדעת, מתחיל להירוץ פרק הזמן הקבוע בחוק לדיווח לרשות המיסים, גם אם הצדדים סבורים שמדובר עדיין ב"שלב מקדמי" בלבד. אי-דיווח במועד, או דיווח שאינו תואם את התנאים שנקבעו בזיכרון הדברים, עלול לגרור קנסות והוצאות מיותרות.

מעבר לכך, ייתכן שבין מועד החתימה על זיכרון הדברים לבין מועד החתימה על הסכם המכר המפורט יחול שינוי כלשהו בתנאי העיסקה – למשל התאמת המחיר בעקבות ממצא שהתגלה בבדיקות, או שינוי מועד המסירה. שינוי כזה עלול לעורר שאלות מול רשות המיסים באשר לשאלה איזה מסמך משקף את התנאים הקובעים לצורך חישוב מס הרכישה ומס השבח, ומכאן החשיבות שבליווי משפטי רציף שמקפיד על התאמה בין המסמכים לאורך כל שלבי העיסקה.

מה עדיף לעשות במקום זיכרון דברים "עצמאי"

במקום לחתום על מסמך שעלול להתפרש בדיעבד כחוזה מכר מלא, קיימות שתי חלופות עיקריות שראוי לשקול:

• הסכם מכר מסודר מלכתחילה – עריכת הסכם מכר מפורט על ידי עורך דין, הכולל את כל הסעיפים הנדרשים להגנת שני הצדדים, במקום להסתפק בזיכרון דברים תמציתי.
• מסמך כוונות שאינו מחייב – אם הצדדים אכן מעוניינים בשלב זה רק לתעד עקרונות למשא ומתן מבלי להתחייב, ניתן לנסח מסמך שמצהיר במפורש כי הוא אינו מהווה הסכם מחייב וכי ההתקשרות מותנית בחתימה על הסכם מכר עתידי. ניסוח כזה דורש דיוק משפטי, שכן ניסוח לא זהיר עלול בכל זאת להתפרש כמחייב לפי מבחני המסוימות וגמירות הדעת שפורטו לעיל.

מה לבדוק אם כבר חתמתם על זיכרון דברים

מי שכבר חתם על זיכרון דברים, בטרם קיבל ייעוץ משפטי, מוזמן לפנות ללא דיחוי לבדיקת המסמך, ולוודא בין היתר:

• האם המסמך כפי שנוסח עונה על מבחני המסוימות וגמירות הדעת, ובהתאם – מהו מעמדו המשפטי הצפוי.
• מהם מועדי הדיווח וההיערכות הנדרשים מול רשות המיסים בעקבות החתימה.
• אילו סעיפי הגנה חסרים, וכיצד ניתן להשלימם בהסכם מכר מפורט שייחתם בהמשך.
• מהן זכויות הצדדים במקרה של אי-עמידה בתנאים שנקבעו במסמך.

חשוב לזכור כי גם אם התברר שהמסמך אכן מחייב, אין בכך משום "אבדן קרב" מבחינת הצד שחתם עליו. עורך דין הבוחן את המסמך בשלב מוקדם עשוי לזהות דרכים להשלים את ההגנות החסרות בהסכם המכר המפורט שייחתם בהמשך, לוודא עמידה מדויקת בלוחות הזמנים מול רשות המיסים, ולמנוע מצב שבו פרטים שלא הוסדרו כראוי הופכים למקור למחלוקת בהמשך הדרך.

לסיכום

זיכרון דברים אינו מסמך "טכני" חסר משמעות – הוא עלול, בהתקיים תנאי המסוימות וגמירות הדעת, להיחשב לחוזה מכר מחייב על כל המשתמע מכך, הן מבחינה משפטית והן מבחינת חובות הדיווח והתשלום לרשויות המס. משכך, מומלץ להיוועץ בעורך דין המתמחה בעסקאות מקרקעין עוד לפני החתימה על כל מסמך בעיסקת רכישה או מכירה של נכס, ובוודאי בטרם החתימה על זיכרון דברים.

בסופו של דבר, הדרך הבטוחה ביותר להימנע מהשלכות בלתי צפויות אינה להימנע מכל מסמך שנחתם בשלב מוקדם, אלא לוודא כי כל מסמך שכזה – יהיה זה זיכרון דברים, מסמך כוונות או הסכם מכר מלא – מנוסח ונבחן על ידי מי שמכיר את הדין החל על עסקאות מקרקעין ואת הפרשנות המקובלת של בתי המשפט לגביו.

משרד עו"ד אל-רם זלזניק מלווה לקוחות בעסקאות מכר ורכישה של דירות ונכסי מקרקעין, מבדיקת המסמכים הראשוניים ועד לרישום הזכויות בטאבו. ניתן ליצור קשר עם המשרד לצורך בדיקת מסמך שנחתם או לקבלת ליווי בעסקה חדשה.